委贷新规后 私募股权基金还能从事债权投资吗？

2018年1月5日，银监会发布《商业银行委托贷款管理办法》(银监会[2018]2号)(《委托贷款办法》)，规范商业银行委托贷款业务。其中，《委托贷款办法》第十条规定，“商业银行不得接受委托人发放的委托贷款：（1）委托管理的他人资金。…”这一规定对主要从事债权投资的私募基金影响不大。

此前，各类私募股权基金从事债务投资的主要模式有几种，（1）私募股权合同基金通过贷款银行发放委托贷款；（2）私募股权合伙基金通过贷款银行发放委托贷款；（3）私募股权基金直接发放私人贷款或股东贷款；（4）私募股权基金转让其他方首先发放的委托贷款债权。本文拟简要探讨上述四种模式的可行性，以及私募股权基金未来能否从事债权投资。

1.私募合同基金通过委托贷款银行发放委托贷款

《贷款委托办法》出台后，该模式首当其冲。《贷款委托办法》明确禁止商业银行接受“委托管理他人资金”开展委托贷款业务。我们了解到，目前的私募股权合同基金与市场上证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司的各种资产管理计划和信托公司的信托计划具有相似的特点，具有“委托、代理财务管理”的委托管理特点。

根据以往的实际操作，由于合同基金不是法人或非法组织，没有主要资格，如果想开展贷款业务，只能以基金经理的名义参与贷款业务，签署各种法律文件，并在合同中注明基金经理代表合同基金，委托贷款资金来自合同基金资金，而不是基金经理自己的资金。《委托贷款办法》实施后，基金管理人委托管理的合同基金将被纳入《委托贷款办法》第十条禁止的范围。

二、私募合伙基金通过委贷银行发放委托贷款

私募股权合伙基金本身具有非法人主体资格，可以自己的名义从事民事活动。在委托贷款业务中，合伙基金本身可以作为委托人，委托基金主要来自合伙人依法支付的资金和合法合规的资金。合伙基金内部有效决策后，合伙企业有权独立控制资金，符合《委托贷款办法》第八条规定的有关要求，如“确保委托资金来源合法合规，客户有权独立控制”。此外，《委贷办法》第三条规定的委托人范围内还包括合伙企业等“非法人组织”。

同时，虽然根据私募股权基金的相关监管规则，合伙基金通常有内部管理人（执行合伙人）或外部基金管理人，但合伙企业本身具有贷款业务委托人的资格，不需要以基金管理人的名义开展活动，合伙基金不属于委托管理人的资金，而是合伙人支付形成的合伙企业自有资金。因此，根据《委贷办法》的规定，我们了解到合伙基金不属于《委贷办法》第十条禁止的范畴。当然，在后续的实践中，具体要求也需要结合各委托贷款银行对委托贷款方法的理解以及内部风险控制和审查的深入程度来确定。

此外，如果合伙基金在后续实践中符合《委托贷款办法》的委托人资格，仍能开展委托贷款业务，私募合同基金能否通过先投资合伙基金间接开展债权投资业务？也需要后续的实际操作来确认。

三、私募股权基金直接发放私人贷款或股东贷款

在实践中，一些私募股权基金直接向目标企业发放私人贷款，而不是委托贷款银行。或者先投资部分股权成为目标企业股东后，再发放股东贷款，从而形成关联方贷款。虽然这种模式可以有效地绕过贷款措施，但可能存在两个主要风险或障碍：第一，可能违反最高人民法院关于审理民间贷款案件适用法律的规定（法律释放）〔2015〕18号)(《民间借贷条例》)的法律风险。根据《民间借贷条例》，原则上保护企业间需要签订的民间借贷合同进行生产经营。但同时强调，正常的企业间借贷一般都是为了解决资金困难或生产急需的意外问题，但不能以此为常态，常业。如果以频繁贷款为主要业务，或者以此为主要收入来源，企业的性质可能会发生变化，质量可能会变成未经金融监管部门批准从事特殊贷款业务的金融机构。私募股权基金可能只从事贷款业务，主要投资目的是获得贷款利息。因此，这种私人贷款合同的法律效力确实存在疑问。

其次，贷款下的抵押担保措施可能难以实施。根据我们处理的许多房地产基金投资项目的经验，全国各地的房地产登记机关基本上不接受银行和信托公司以外的机构作为抵押权人办理土地使用权和在建项目的抵押登记手续。因此，综合理解，这种债务投资模式对私募股权基金存在一定的法律风险。

四、私募股权基金受让其他方首先发放的委托贷款债权

在这种模式下，首先安排其他合格主体向目标企业发放委托贷款，形成合法债权，然后由私募股权基金转让客户享有的债权及其相应的附属担保权益。该操作可以在一定程度上避免《委贷办法》的限制性要求。然而，对于私募股权基金，可能存在以下问题需要考虑：首先，融资方需要安排桥梁资金作为过渡，对融资方有一定的资本要求。二、这类债权转让通常不能事先通知债务人和变更抵销、质押担保登记手续。如果发生债权追偿事件，作为债权受让人的私募股权基金可能无法以自己的名义直接向债务人和担保人追偿，但原债权人和委托贷款银行行行使行权后需要转让。3、客户的还款收款账户往往难以更改。因此，债权本息收回后，需要先通过原债权人账户，再由原债权人转让。可能存在转让风险和难以与原债权人自有资金有效隔离的风险。因此，采用债权投资模式，需要根据项目实际情况综合判断相关法律风险。

综上所述，《委托贷款办法》实施后，第一类合同基金可能面临较大的实施障碍，主要从事债权投资的私募股权基金经理应尽快考虑相关的替代方案。第二类合伙基金通过委托贷款银行发放委托贷款模式，不违反《委托贷款办法》的明确规定。在实践中，需要与选择合作的具体贷款银行讨论确认操作的可行性。第三、四种债务投资模式需要根据项目实际情况对投资交易的相关法律风险进行综合评估和论证。

本文来源于Learn基金

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