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思考建设工程垫资问题

在建设项目中，承包商往往会自行承包施工，甚至发包人在招标时也会以承诺预付款作为投标条件。长期以来，它一直是中国建筑市场上常见的承包方式。什么是垫资施工？是指建设工程承包人与发包人在签订建设工程施工合同时，发包人不按常规方式预付工程款、进度款、结算款，而是用自己的资金支付各种款项，进行工程施工，直至施工工程施工到合同约定的阶段或全部施工完成，最后，发包人按照合同约定分批支付承包人工程价款的建设工程承包方式。本文将结合相关司法解释和相关判例，探讨建设工程预付款行为是否合法、工程预付款会带来什么问题、如何解决等一系列问题。

一、建设工程垫资合法吗？

建设工程中的垫资行为是合法的。目前，没有法律、行政法规禁止预付款。虽然在1996年，为了防止企业以预付款的名义非法借款，几个部委联合发布了《关于禁止在建设项目中承包资金的通知》，禁止预付款。但从法律效力分析来看，本通知仅属于部门规定，不一定会导致施工合同无效，根据最高人民法院审理施工合同纠纷案件适用法律问题第六条，当事人约定预付款利息，承包商要求退还预付款及其利息，应予以支持，但除中国人民银行发布的同期贷款利率外，约定的利息计算标准高于中国人民银行。当事人对预付款没有约定的，按工程欠款处理。当事人对预付款没有约定的，按工程欠款处理。当事人对预付款利息没有约定的，承包人要求支付利息的，不予支持。从这个解释中可以反向推断出，这种承包方式是存在的，是合法的。

工程预付款本质上是承包商自筹预付款。一般来说，预付款有三个特点：一是承包商在与发包人签订建设工程施工合同时，会明确约定预付款；二是预付款用于施工合同下的工程施工；第三，预付款的范围是发包人应支付的工程款。就其性质而言，承包商承包建设项目的目的并不违反建设项目施工合同的签订和履行。因此，预付款本身并非无效，也不受法律、行政法规的禁止。

二、如何约定工程垫资？

在实践中，并不是所有的建筑工程施工合同都会直接规定工程预付款，有时承包商会在合同中将预付款表达为“投资收益”，甚至不同意预付款。这样的协议似乎掩盖了预付款行为，但即使承包商和发包人对投资资金性质的协议和表述不同，实际分析资金的投资和使用也不会改变预付款资金的属性。法院在确定资金性质时，会根据施工合同中资金的实际用途和双方权利义务的内容来确定。

索引案例:最高法民申4260号。海天建设集团有限公司、北海穗丰房地产开发有限公司建设工程建设合同纠纷审查与审判监督民事裁定(2017)

裁判要旨：

1、承包人对融资成本的约定不能改变承包人投资资金是工程预付款的属性；

2、如果承包商赚取利润的主要方式是获取项目资金而不是项目预付款的利息，则投资资金应定义为项目预付款。

本案中，双方在《建设工程施工合同》中明确约定，海天公司以自筹方式承包建设广丰公司开发的广丰金湾社区，并在《建设工程施工补充合同(二)》中约定，二期工程由海天公司垫付至主体结构封顶，主体结构封顶后一个月内，广丰公司将海天公司垫付的工程费用全部支付至85%。

从双方签订的施工合同来看，海天公司与广丰公司应形成建设工程施工合同关系，海天公司自筹资金投资建设工程行为应确定为预付款行为，即使双方在会议纪要后，海天公司实际投资9000万元作为融资本，但鉴于双方之间的建设工程合同关系，海天公司通过承包建设项目获得项目资金赚取利润。可以知道，即使《会议纪要》没有明确约定预付款，而是约定了融资成本，上海天公司投入的资金本质上也应认定为预付款。海天公司主张与穗丰公司的协议构成了普通民间借贷关系的观点，没有事实依据是站不住脚的。

三、工程垫资带来的一系列问题

虽然现行法律法规默认了项目预付款行为，但在实践中，不同的预付款行为往往伴随着不同程度的风险和不同程度的问题，因为承包商的预付款施工协议和方法不同。

(一)存在大量垫资行为，导致基本建设失控

由于承包商先垫资，建设资金落地，发包人减轻了资金压力?一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目随机启动。这也导致了“经济热”、“建筑热”现象，但这种看似繁荣的表现实际上扰乱了国家对整个建筑业的宏观调控。同时，以资金和预付款为条件的承包行为也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。

(二)拖欠农民工工资

在施工初期，施工方应提前支付农民工劳务费。但由于施工预付款，施工单位只有在达到支付节点时才会按比例支付工程款。一旦工程款不能及时到位，施工方就会“两头为难”。这里的建设项目不能及时汇款，那里的许多农民工的工资都在等待支付。为缓解资本危机，建设单位往往扣除和拖欠农民工工资，直接侵犯农民工的合法权益，形成农民工“白干”、“工资困难”的局面，产生负面社会影响。拖欠农民工工资的原因有很多，但是预付款建设、拖欠工程款是不容忽视的重要原因。

(3)“豆腐渣”工程垫出

发包人是建设单位同意施工企业提前预付款，甚至以此作为招标条件的原因，是为了降低资本成本，将施工风险转移给承包商。

项目预付款要求施工企业自筹资金投资项目建设，这就要求施工企业有足够的资金投资。有些企业甚至会通过融资进行项目建设，这不仅会造成企业的经营风险，也会导致各种“豆腐渣”项目的重要因素。

施工企业承包建设项目后，由于许多施工单位根据工程进度分配工程资金，在此前提下，施工企业为了尽快获得预付款和工程资金，必须加快工程进度，但直接后果是工程质量下降。在加快工程进度的前提下，同时资金短缺部分建筑企业为了确保利益，只能在材料、过程中，甚至一些必要的安全保护措施也不能保证，为工程质量埋下安全风险，数量不是质量，也出现了许多“豆腐渣”工程。

四、如何解决工程垫资带来的问题

项目预付款本身是矛盾的。一方面，项目预付款会造成许多风险和问题，但另一方面，它是常见的。建筑施工企业清楚地知道预付款行为的风险，但为了承包，往往由于拖欠项目资金，导致自身资金短缺、经营困难等问题。

为了避免这种承包风险，首先，从施工企业承包建设项目开始，应选择可靠的施工合作单位，严格调查施工单位信用，特别是首次合作的施工单位，包括土地性质、真实性、抵押、施工单位注册、注册资金来源、以往业务绩效、绩效能力和社会声誉。

其次，仔细签署预付款条款，造成一系列问题的核心原因是施工单位不支付或扣除工程款，因此，双方在签订施工合同时，必须小心预付款协议，一是调查业主即施工单位的信用，检查是否有能力按合同支付，第二，重点审查合同中关于工期、质量、价格确定方式、付款期限、延迟付款的法律责任等重要条款。第三，发包人可以出具履约担保函或其他有效担保。第三，发包人可以出具履约担保函或其他有效担保。同时，俗话说“没有钻石，不要做瓷器工作”，建筑施工企业必须客观评价自己的财务实力，能否依靠自筹资金完成施工。如果没有这样的预付款实力，他们就不应该匆忙签署预付款条款。

签订施工合同后，施工企业内部也应采取相应措施，如加强预付款项目管理、预付款项目过程管理、各部门合作，防止部门分工、按时收款、按时催款、严格完成程序、按时提出竣工结算，确保按时完成，一旦发现不良情况，应及时报告，及时采取相应的法律措施，并保留相应的证据。在施工项目中，最重要的是施工企业注重绩效管理，对项目进度、质量、技术和资金进行绩效管理。做好绩效管理是维护自身合法权益的基础和前提，也有利于塑造诚信品牌。

工程竣工结算后，建设单位以拒绝支付工程款为借口，可以充分利用优先赔偿权的法定权利，是法律规定的特定债权人优于其他债权人甚至物权人的赔偿权。这是法律赋予承包商的利器。但建设企业依法行使权利的前提是在签订合同时不能放弃优先赔偿权，这是保护建设单位利益的最后一道权利防线。

值得注意的是，《最高法院关于优先赔偿建设工程价款的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定限制了承包商优先权的行使。这一时期是法律排斥期和承包商优先权的法定存在期。期满后，承包商工程价款的赔偿权成为一般债权，承包商的优先权不复存在。对于施工企业，建设单位在规定期限内不能完成工程款结算或故意延误时间的，应当及时采取诉讼等法律措施，防止因超过期限而丧失优先赔偿权。

总之，对于建筑企业来说，工程预付款也是一把双刃剑。从市场竞争的角度来看，工程预付款可以作为建筑企业承包工程的一种手段。具有财务实力和一定抵御拖欠工程款风险的公司更具竞争力。另一方面，工程预付款往往会带来更大的风险，资金链断裂，无法继续施工，施工单位拖欠工程款也会导致公司经营困难。根据对项目预付款的不同理解、态度和对策，不同的公司之间会有不同的前景。只有建立一套有效抵御预付款风险的经营机制，企业才能抓住机遇，在市场竞争中赢得优势。

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