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期房抵押预告登记后，银行能否行使抵押权？

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按揭贷款买房是

商品房交易的主要购买形式

但购买预售商品房只办理抵押预告登记

银行能否行使抵押权？

法信干货小哥给大家带来了这个问题

裁判与观点

法信·裁判规则

1.预售商品房抵押贷款仅办理抵押预告登记。房屋建成后，如果产权未以借款人的名义登记，抵押设立登记无法完成，银行不能行使抵押——中国光大银行股份有限公司上海青浦分行诉上海东和房地产有限公司陈思琪担保合同纠纷

案例要点：在预售商品房抵押贷款中，虽然银行和借款人（买方）已经对预售商品房进行了抵押预告登记，但预告登记并没有使银行获得实际的抵押权，而是在房屋建成并交付给借款人后，银行对房屋设立抵押权的预先排他性保全。房屋建成后的产权未以借款人名义登记的，抵押设立登记不能完成，银行不能对预售商品房行使抵押权。

审理法院：上海市第二中级人民法院

2.上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行与王碧辉等贷款合同纠纷仅办理抵押预告登记的房地产无优先受偿权

案例要点:抵押预告登记作为一种临时登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生主导效力的抵押登记。其设立目的是在期房交易中，债权行为的建立和房地产的转让登记往往会因房屋建设等各种原因而产生相当长的间隔，以平衡房地产交易中各方的利益，维护交易安全。法律赋予抵押预告登记可以对抗第三方的物权效力，但由于房地产物权尚未成立，没有法定的抵押登记条件，因此没有优先赔偿效力。

案号:(2012)南商初字第123号

审理法院：江苏省无锡市南长区人民法院

3.非基于预抵押权人原因不能转为正式抵押登记，同时预抵押登记财产符合折扣、拍卖、销售等流通条件，预抵押权人享有预抵押登记财产优先赔偿——中国建设银行有限公司温州分行起诉浙江省温州鹿城房地产开发公司、潘阳金融贷款合同纠纷

案例要点:在预购商品房预抵押登记中，预抵押登记财产符合折价、拍卖、变卖等流通条件的，可以赋予预抵押权人优先赔偿预抵押登记财产的权利。这不仅符合预告登记制度的立法意图和公平原则，而且有利于保护住房抵押贷款市场的包容性金融秩序。预抵押登记的效力一经人民法院确认有效，开发商分阶段保证的效力存在争议。在这方面，从开发商分阶段担保协议的特殊性和合同目的来看，如果开发商完成了所涉财产所有权的初始登记条件，开发商应确定分阶段担保责任终止；否则，开发商应继续承担连带责任担保。同时，保证的阶段性特征应体现在判决主文中，以区别于普通的连带责任保证。

案例编号：(2015年)浙问商终词929号

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

4.商品房已办理抵押预告登记，并具备物权登记条件。由于购房者忽视了抵押登记，预告登记权利人可以行使优先赔偿商品房处置价格——中国建设银行股份有限公司福州城北分行诉周文娟、福州恒宇房地产开发有限公司等金融贷款合同纠纷

案件要点：预购商品房抵押预告登记不产生设立抵押的法律后果。人民法院应当责令购房人限期协助办理抵押登记手续，商品房已办理抵押预告登记，并具备物权登记条件。如果购房人拒绝办理抵押登记而无法完成，债权人可以依照《物权法》第二十条的规定行使优先赔偿抵押物处置价款的权利。债权人在优先赔偿处置款后仍有余额的，应当优先清偿开发商提供阶段性担保的预付款本息，余额退还买方。

案号:(2015)榕民终字第5965号

法院：福建省福州市中级人民法院

5.预售商品房按揭贷款仅办理按揭通知登记，债权届满尚未办理产权登记和按揭登记的，银行享有优先受偿权——中国银行合肥南城支行与刘忠发、刘娟等贷款合同纠纷案。

案例要点：抵押人购买未取得预售商品房抵押和抵押通知登记，当债权未办理产权登记和抵押登记时，抵押权人必须等待房屋产权证书和正式抵押登记行使抵押，不符合立法意图和当事人签订抵押担保合同的意图。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，抵押权人有权以抵押财产或者拍卖、出售抵押物的价格优先赔偿。

(2014)皖民二终字第00780号

法院审理：安徽省高级人民法院

法信司法观点

1.抵押预告登记与抵押登记不一致

设立抵押预告登记和抵押登记的目的是为债权人债权的实现提供担保，但两者之间不能等同。

1.就登记对象而言，抵押登记是针对已完成的房地产产权；抵押预告登记是针对未来的房地产产权，最终能否成为真正的产权仍存在不确定性。

2.就登记本身的性质而言，房屋抵押登记属于本登记，其登记具有最终效力；抵押通知登记属于准备登记，不具有最终物权的效力。它是在正式转让登记完成之前进行的登记。它是临时的。它存在于合同生效后一段时间内，直到物权变更的条件满足。物权变更的条件满足后，权利人应当积极行使权利为本登记，当时请求权人不积极行使权利的，将无效。

3.登记后的权利性质也不同。抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的控制和排他性，优先赔偿权是抵押权的核心和本质；抵押预告登记后，不会导致房地产产权的设立或变更，只会使登记申请人获得未来物权变更的权利，具有保存、保存顺序和破产保护的效果，可以对抗任何第三方，但本质上不是控制权，仍然是请求权。

因此，抵押预告登记既不是行政部门对未来房屋交易的监管行为，也不同于能够直接产生主导效力的抵押登记。其设立的重要原因是，在未来房屋销售中，债权行为的建立和房地产转让登记往往会因各种原因而产生相当长的间隔。为了平衡房地产交易中各方的利益，法律赋予抵押预告登记对抗第三方的物权效力，但是，由于房地产产权尚未成立，没有法定的抵押登记条件，因此没有优先赔偿的效力。

(摘自2014年最高人民法院中国应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》(2014年第87编第1编)，人民法院出版社第241-242页)

2.在商品房预售过程中，买受人在办理房屋贷款时，对预售房屋进行预抵押登记，然后买受人无法偿还贷款，贷款人无权主张行使预抵押房屋的抵押权

在商品房预售过程中，买方在办理房屋贷款时登记预售房屋，然后买方无法偿还贷款。贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应当予以支持吗？有两种观点：

第一种观点认为，在抵押预告登记中登记的不是真正的抵押，而是银行在房屋建成并交付给借款人后对房屋设立抵押的预先排他性保全。如果房屋建成后的产权未以借款人的名义登记，则无法完成抵押设立登记，银行也无法对预售商品房行使抵押权。(见《最高人民法院公报》2014年第9期《最高人民法院公报》，中国光大银行股份有限公司上海青浦分行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思奇担保合同纠纷案。）

第二种观点认为，预告登记的抵押权具有排他效力和优先级。当预告登记的预抵押权尚未登记为物权时，当权利人需要实现抵押权时，权利人有权对房地产行使抵押权作为请求权的对象，使请求权具有指定的效果。(江苏银行有限公司无锡分行与吴孙木、桂清、无锡创源房地产有限公司贷款合同纠纷案，见江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2012)新民初字第0267号民事判决。）

我们同意第一种观点。建设部《房屋登记办法》第六十七条第(二)项规定，商品房预购抵押可以申请预告登记。《物权法》第二十条第二款规定，自房地产登记之日起三个月内消除债权或者未申请登记的，预告登记无效。《房屋登记办法》第六十八条第二款作出了同样的规定。从这一规定来看，预抵押登记权持有人只享有申请正式登记抵押权的权利，而不享有实际抵押权。当然，这种处理会导致预抵押登记的效果是徒劳的，偏离市场实践，不利于保护善意抵押权人的利益。从合理平衡各方利益的角度来看，在开发商和买方共同办理预抵押登记时，银行可以考虑单方面支付抵押登记费，实现预抵押登记与正式抵押登记的联系。

（摘自《民事审判指导与参考》（2017年第二集），杜万华主编，最高人民法院民事审判第一集，2017年人民法院出版社第213页）

法律依据·法律依据

1.《城市商品房预售管理办法》(2004修订)

第十二条承购人应当自预售商品房交付使用之日起90日内，向房地产行政管理部门、市、县人民政府土地行政管理部门办理所有权登记手续。开发企业应当协助并提供必要的证明文件。

由于开发企业的原因，承购人自房屋交付使用之日起90日内未取得房屋所有权证书的，开发企业除开发企业和承购人有特殊协议外，还应当承担违约责任。

2.《中华人民共和国物权法》

第二十条当事人可以按照约定向登记机关申请预告登记，签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议。预告登记后，未经预告登记权利人同意处分不动产的，不具有物权效力。

预告登记后，债权自房地产登记之日起三个月内消除或者未申请登记的，预告登记无效。

第一百八十七条本法第一百八十条第一款第一款至第三款规定的财产或者第五款规定的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记之日起设立。

3.《房屋登记办法》

第六十八条未经预告登记权利人书面同意处分房屋登记的，房屋登记机构不予办理。

预告登记后，当事人自相应房屋登记之日起三个月内申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

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